Aspectos relevantes del proyecto de la Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios (BEPS) de la OCDE y precios de transferencia.

Nuevos modelos de negocio a partir de la digitalización de la economía con ventaja competitiva y el status quo de las normas fiscales ya no alcanzan una adecuada distribución de la potestad tributaria. Lo anterior combinado con el uso abusivo de tratados para evitar doble tributación y el traslado de utilidades a jurisdicciones de baja o nula imposición, han dado un nuevo marco de referencia para el análisis en materia de precios de transferencia, informa Francisco Díaz Almeida de Deloitte S-LATAM.

Las acciones llevadas a cabo por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (“OCDE”) en la última década han sido orientadas para resolver los temas de potestad tributaria y de nexo (como concepto fiscal) para aspirar a garantizar reglas sincronizadas que contrarresten la desviación de utilidades a países de baja o nula imposición.

De manera cronológica, en 2015 se entregó el reporte final de la Acción 1 “Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy”. Para finales de mayo de 2019 se había publicado el documento “Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy”. De ahí, los Pilares del Programa de Trabajo fueron complementados por los reportes “Tax Challenges arising from Digitalization – Report on Pilar One and Pillar Two Blue Prints”, emitidos en octubre de 2020. Para principios de julio de 2021, los miembros del grupo “Inclusive Framework on BEPS” G20 de la OCDE (del cual México forma parte), publicó un acuerdo respecto de los componentes clave de la reforma fiscal global, aprobado por 131 de sus países miembro. Para diciembre 2021, la OCDE publica las reglas del modelo de impuesto mínimo global para el Pilar Dos -i.e. reglas globales anti-erosión de la base imponible (GloBE, por sus siglas en inglés), y durante febrero y marzo 2022, se publicaron comentarios a las reglas para la determinación de nexo y base gravable conforme a Pilar Uno, así como comentarios a las reglas del Pilar Dos.

De lo anterior, conforme a las reglas GloBe del Pilar Dos, la OCDE está desarrollando una declaración informativa (“Declaración GloBe”) estandarizada para proporcionar a las autoridades fiscales información precisa y suficiente para evitar costos de cumplimiento excesivos para las empresas y grupos multinacionales. El avance que se tiene ahora de esta Declaración GloBE ha estado centrado en la identificación de información y datos necesarios para que los grupos multinacionales calculen el impuesto complementario de las reglas modelo de la OCDE (impuesto mínimo global), que incluye: (a) Información general del grupo y la entidad designada a presentar la declaración; (b) Estructura corporativa; (c) Cómputo de la tasa efectiva y del impuesto complementario; (d) Asignación y atribución del impuesto complementario.

Es relevante el observar que la Declaración GloBe se intercambiará con las autoridades fiscales de los países donde se encuentren otras entidades de un grupo multinacional. Más aún, se prevé la posibilidad de segmentar la información a reportar cuando no todas las autoridades competentes requieran toda la información y cálculos de impuestos del grupo para evaluar la obligación del impuesto complementario.

Los miembros del Inclusive Framework on BEPS de la OCDE, esperan publicar más reglas de orientación sobre interpretación y administración del marco normativo (i.e. impuestos mínimos globales) de forma continua. En el mismo tenor, el grupo continuará trabajando en la norma impositiva sujeta a impuestos basada en tratados de doble tributación, esto para aplicación a pagos intragrupo seleccionados de países en economías emergentes. Esto representa un avance en la implementación de las reglas GloBe, que tendrán mayor relevancia y trascendencia en el corto plazo, lo cual representará retos en materia fiscal internacional (y local).

Cambios en las Guías de la OCDE sobre precios de transferencia

En enero de 2022, la OCDE publicó las nuevas guías de precios de transferencia que reemplazan a la versión de 2017. En principio, la última versión es muy similar a la publicada en el año 2017, con las extensiones de “las Guías de Precios de Transferencia para Transacciones Financieras” (publicadas en 2020), la “Revisión de Guías para la Aplicación del Método de Partición de Utilidades” (publicada en 2018) y la “Guía para las Administraciones Fiscales en la Aplicación del Enfoque de Intangibles difíciles de Valorar” (publicadas también en 2018). En ese sentido, cambios relativos se relacionan a la actualización de la semántica haciendo más énfasis de los miembros del Inclusive Framework (mencionado previamente) y menos en el grupo G20 de la OCDE. Si bien, la actualización de 2022 pudiese verse mínima considerando que los reportes adicionales ya habían sido publicados con anterioridad, hay algunos aspectos que conviene resaltar, mismos que han sido externados en diversos foros por el titular de la Unidad de Precios de Transferencia de la OCDE, Manuel de los Santos Poveda:

• Capítulo I. El Principio de Plena Competencia. – Da importancia del énfasis del uso del Método de Partición de Utilidades (“MPU”) como enfoque razonable para la aplicación del valor de mercado.

• Capítulo II. Metodología para la determinación de Precios de Transferencia. – Aporta más claridad en la aplicabilidad del MPU. De igual forma, hace énfasis en el uso de segmentación de información financiera y asimismo, el poder realizar análisis de utilidades (beneficios) actuales/reales y esperados ligado con riesgos.

• Capítulo VI. Consideraciones específicas aplicables a activos intangibles. – Refiere a la definición de un intangible difícil de valorar por la incertidumbre del desarrollo del intangible. Trata de resolver por qué Administraciones Tributarias carecen de información disponible y a su vez, propone información que se genera de años posteriores (alineado con riesgos) para determinar si las presunciones para la aplicación del MPU son realizadas con mejor información disponible.

• Capítulo X. Aspectos de precios de transferencia de transacciones financieras. – Este capítulo está validado/refrendado por los miembros del Inclusive Framework de la OCDE y describe dos elementos fundamentales:

1. Introducción en recordar la capacidad del Artículo 9 del Model Tax Convention (MTC) en aplicar transacciones financieras y cuantía de la deuda. A través de serie de normas domésticas, normas de sub-capitalización.
2. Análisis de transacciones financieras en contexto de precios de transferencia (i.e. intragrupo, tesorería, seguros-reaseguros).

Mensajes que se derivan de este segundo punto:

• La re-alineación de la transacción. – entender qué es la transacción; contribuciones del análisis de funciones realizadas, activos utilizados y riesgos asumidos; marco contractual; condiciones económicas; estructuras/estrategias de negocio que intervienen antes de determinar el precio.
• Hay que recordar que, al determinar el Principio de Plena Competencia, es replicar las fuerzas de mercado, en ese contexto hay que tener en cuenta las perspectivas de ambas partes de la transacción (deudor y acreedor).
• Hay soporte implícito para analizar a filiales (subsidiarias), viendo el contexto económico de la pertenencia a un grupo empresarial/multinacional.

Hacia un nuevo enfoque de tributación de utilidades (beneficios)

Considerando los componentes clave de la reforma fiscal global descritos previamente, el titular de la Unidad de Precios de Transferencia de la OCDE, Manuel de los Santos Poveda, identifica dos sistemas tributarios que se están trabajando en la OCDE, pero que serían opuestos en su aplicación:

1. Aplicación de las reglas de Pilar Uno y Dos serán sujeta al sistema de tributación de beneficios (Artículos 9, 7, 5 del Model Tax Convention). Esto deja prever que encima de esa estructura, obliga a los grupos multinacionales a redistribuir los beneficios/derechos fiscales (siendo un zero-sum game). Al margen de esto, se pronunciarán normas para identificar utilidades y redistribución, y si causará (o no) doble tributación.
2. Simplificar la noción del principio de Plena Competencia, que, si bien se valida de forma razonable, no valora en todos los ámbitos de manera homogénea (e.g. Distribuidoras y Comercializadoras de riesgo limitado).

En lo conducente a la nueva modalidad de teletrabajo/servicios a distancia, la OCDE está llevando a cabo un análisis pormenorizado de los principios de esta modalidad para evaluar si hubiese temas de EP o re-atribución de utilidades (beneficios) de personal que realice funciones en otros países con beneficio a afiliadas/subsidarias del grupo multinacional.

Observaciones finales

Al aplicar las reglas del Pilar Uno y Dos del proyecto BEPS de la OCDE a la tributación de las empresas multinacionales (y grupos empresariales a nivel local), una de las cuestiones más difíciles que estará surgiendo es el de establecer efectos fiscales adecuados en materia de precios de transferencia.

En ese sentido, los precios de transferencia son significativos tanto para los contribuyentes como para las administraciones tributarias porque establecen en gran parte que los ingresos y deducciones, y por tanto las utilidades (beneficios), de partes relacionadas de un mismo grupo en diferentes jurisdicciones fiscales estén determinados conforme el principio de Plena Competencia.