Estimados lectores, durante el ejercicio fiscal 2021 se modificaron diversas disposiciones en carácter laboral, seguridad social y fiscal. Todas ellas referentes a la subcontratación de personal.

El tratamiento que se le daba a la figura de la subcontratación de personal o mano de obra dio pauta para que el Ejecutivo Federal diseñara y propusiera al Congreso de la Unión, una reforma enfocada a prohibir la subcontratación de personal que y culminó con la publicación en el mes abril del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo (LFT); de la Ley del Seguro Social; de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley del Impuesto sobre la Renta; de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

La reforma legislativa, toralmente, prohíbe el hecho de que cualquier persona física o moral contrate a otra para que le preste servicios de personal; permitiendo únicamente la contratación de servicios especializados cuando estos no formen parte del objeto social ni de la actividad preponderante del contratante y se cuente con un registro por parte del proveedor correspondiente. En el caso de que los contribuyentes contraten servicios de personal, no podrán dar efectos fiscales a los comprobantes que se les expidan y que amparen un servicio de subcontratación prohibida.

Por tales motivos a partir del 1 de septiembre del año 2021, los trabajadores que estaban bajo el esquema de subcontratación (outsourcing y/o insourcing) debieron de haber sido transferidos a donde prestaban realmente sus servicios. La incorporación de los empleados, generalmente debió haberse efectuado mediante una sustitución patronal o una liquidación de los trabajadores y posterior la contratación con el nuevo patrón.

De igual forma, con la reforma de subcontratación se estableció un límite máximo para el pago de la Participación de los Trabajadores en las Utilidades (PTU), este límite máximo es de tres meses del salario del trabajador o en su caso el promedio que recibió en los últimos tres años de PTU, el que represente mayores beneficios para los trabajadores.

Por tales motivos han surgido algunas interrogantes en torno a este punto y que de acuerdo con el marco normativo que se comenta no existe una disposición que aclare su tratamiento. Existen múltiples y hasta divididas opiniones de cómo deberá determinarse la PTU cuando existan dos patrones que en cumplimiento al Decreto arriba mencionado tuvieron que migrar los trabajadores de un patrón a otro.

Para una mejor claridad, me referiré a la figura de la sustitución patronal como el vehículo para migrar a los trabajadores. Ante la obligación de determinar y realizar el pago de la PTU surge la interrogante ¿Quién debe calcular y pagar la PTU en los casos de sustitución patronal? Considerando que la Ley Federal del Trabajo no nos presenta una solución ya que no existe dentro de la misma alguna disposición normativa que defina si ambos patrones y de qué manera, ya sea proporcional o no, deben hacer frente a esa obligación laboral, o que el patrón sustituto, por reconocerle la antigüedad a los trabajadores migrados sea quien que deba cumplir con el pago respectivo. Lo cierto es que, esta laguna legal no puede ser usada para perjudicar los derechos de los trabajadores.

Lo anterior contemplando que ambos patrones tuvieron trabajadores durante el ejercicio correspondiente y por consiguiente encuadran en los supuestos de reparto de utilidades relacionado con la LFT, además de que se trata de un derecho constitucional al que tienen todos los trabajadores para recibir parte de las ganancias que obtuvieron los patrones a quienes les prestan sus servicios.

Lo que es importante resaltar es que la mecánica del reparto de la PTU no ha cambiado, ya que dicha cantidad a repartir se deberá dividir en dos partes iguales. La primera parte se repartirá por igual entre todos los trabajadores, tomando en consideración el número de días trabajados. La segunda se repartirá en proporción al monto de los salarios devengados por el trabajo prestado durante el año.

Por consiguiente después de realizar un análisis minucioso a las disposiciones establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Federal del Trabajo y Ley del Impuesto sobre la Renta, podemos destacar que pareciera que sí debiese de calcularse PTU por el patrón donde se encontraban los trabajadores y otra PTU por el patrón sustituto, ya que como se mencionó, algunas disposiciones no contemplan en un mecanismo especial cuando sucedan sustituciones patronales.

Si bien es cierto algunos especialistas aclaran que como ambos patrones, sustituto y sustituido, tuvieron trabajadores en el ejercicio fiscal 2021 ambos se encuentran obligados al cálculo y reparto de la PTU conforme lo disponga la Constitución y la Ley Federal del Trabajo.

Ahora bien, debemos observar que aquellos trabajadores que se encontraban bajo el esquema de subcontratación y que a partir del 1 de septiembre del 2021 fueron mudados a las entidades operativas bajo la sustitución patronal, legalmente se les debe reconocer su antigüedad adquirida con el patrón sustituido (derechos y obligaciones), en este mismo sentido, deberíamos interpretar que solamente deberá realizarse el cálculo y pago de la PTU por el patrón sustituto, es decir el que actualmente tiene a los trabajadores.

Lo anterior toma fuerza al referirnos a algunas tesis y jurisprudencias que encontramos al respecto y que manifiestan con antelación que en el caso de sustitución patronal únicamente debería de existir un pago de PTU por el patrón que asume las obligaciones contractuales.

Por lo que sometemos a sus consideraciones las puntualizaciones efectuadas respecto del pago de la PTU ya que existen opiniones encontradas en los que algunos especialistas mencionan que deben efectuarse dos cálculos de PTU.

Nota: La fecha de vencimiento de la obligación de pago de la PTU para las Personas Morales vence el 30 de mayo y para las Personas Físicas el 29 de junio.

Lo anterior constituye la opinión particular de su autor.

C.P.C. Alberto Riquelme Morales.

Miembro de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C.