Vamos a partir de dar un ejemplo muy sencillo: una empresa mexicana abre una fábrica en los Estados Unidos de Norteamérica (Estados Unidos) en la que produce y vende mercancía. Si la empresa mexicana no constituyó una filial bajo las leyes de aquel país, entonces la empresa mexicana ha causado establecimiento permanente en Estados Unidos y la utilidad que obtenga por las actividades realizadas en esa fábrica, se van a gravar en dicho país como si fuera residente norteamericano para efectos fiscales.

No hay justificación para decir que no procede el pago de impuestos en Estados Unidos porque es una empresa constituida y que paga impuestos en México. La pura presencia física en los Estados Unidos con un lugar de negocios donde realiza sus actividades empresariales, implica que esa empresa mexicana debe pagar impuesto en los Estados Unidos por las utilidades de su establecimiento permanente.

El concepto de establecimiento permanente para efectos fiscales tiene sus complejidades para su aplicación con la redacción vigente actual de las leyes locales de muchos países, los tratados para evitar la doble tributación, etc. Sin ánimo de entrar a analizar los vericuetos (que son muchos) de lo que sí o lo que no constituye un establecimiento permanente, mencionaremos de manera general que son sitios de negocios como las sucursales, las oficinas, las fábricas y centros de dirección que tienen la característica principal de ser un lugar fijo con cierta permanencia dentro de algún territorio. Este concepto adoptado en muchas legislaciones fiscales locales y en los tratados para evitar la doble tributación permite a los países gravar para efectos del impuesto sobre la renta a los extranjeros que van a realizar físicamente dentro de su territorio actividades empresariales.

El giro interesante a comentar en esta ocasión es lo que pasa cuando las empresas realizan operaciones a través de medios digitales y esas operaciones abarcan varios países. Pongamos otro ejemplo: una diseñadora gráfica tiene su oficina en México, hace tarjetas digitales de felicitación que se venden en Estados Unidos, Sudamérica o España, y los clientes las adquieren a través de su tienda virtual en diversas plataformas digitales. ¿La tienda virtual es equivalente a tener una sucursal en esos países extranjeros y le generan establecimientos permanentes? ¿Las utilidades son únicamente gravadas en México porque desde aquí se envían los productos vendidos en el exterior? ¿Necesitamos saber dónde está ubicado el servidor en el que se conciertan y perfeccionan las operaciones para allí gravarlas? Caso similar al que se causa con los servicios de streaming de música, video, juegos, etc., que bien conocemos en todo el mundo.

Así como los países llegaron a un acuerdo de que se pueden gravar con impuestos a las utilidades a los extranjeros que van físicamente a realizar actividades empresariales a través de un establecimiento permanente, así también es necesario establecer reglas para los que obtienen beneficios por operaciones que realizan en otros países a través de algún medio digital, aunque no tenga presencia en ese otro país.

El Plan de Acción contra la erosión de la base gravable y el traslado de beneficios, BEPS (Base Erosion and Profit Shifting, por sus siglas en inglés) que se echó a andar en 2013 atiende, entre otras, las preocupaciones de las consecuencias fiscales de las novedades tecnológicas.

La acción 1 del plan BEPS se enfoca a los desafíos fiscales de la economía digital y uno muy importante es el de las empresas que realizan operaciones a gran escala en una jurisdicción con poca o ninguna presencia física en ella.

En efecto, la acción 1 se refiere a las actividades totalmente desmaterializadas como aquellas consistentes mayormente en bienes o servicios digitales, que no requieren algún elemento físico para su entrega o prestación, se ofrecen a través de sitios web, se pagan con medios electrónicos, los ingresos se atribuyen a la entrega de los bienes digitales o prestación de servicios digitales y se celebran a través de contratos virtuales o por teléfono. Para el cliente esas operaciones únicamente representan la utilización de alguna herramienta informática (computadora, celular, etc.) y en su decisión de adquirirlos no interviene la ubicación o residencia del vendedor.

Así, al concepto de establecimiento permanente, referido a un lugar físico dónde se realizan actividades empresariales, se adiciona el de “presencia digital significativa” que busca establecer un nexo gravable entre las empresas que realizan actividades totalmente desmaterializadas y las jurisdicciones en las que operan. Los indicios de que pueden ser gravadas esas operaciones totalmente desmaterializadas en cierto país están dadas por elementos como un número significativo de contratos celebrados con clientes, la entrega de bienes o servicios digitales que produzcan ingresos a la empresa y los pagos recurrentes y sustanciales de los clientes por tales bienes o servicios digitales.

Todavía hace falta que estas propuestas se lleven a modificaciones en leyes locales y tratados para evitar la doble tributación en las que se reflejen ese concepto de “presencial digital significativa”. En la reforma de 2020 respecto a plataformas digitales, se incluyeron nuevas disposiciones en materia de impuesto sobre la renta (ISR) y del impuesto al valor agregado (IVA) aplicables a las personas físicas que prestan servicios o venden a través de plataformas digitales y otras reglas de IVA aplicables a las plataformas digitales que finalmente trasladan el impuesto a los usuarios locales; sin embargo, no se hizo ninguna propuesta de gravar con el ISR a las plataformas digitales por los ingresos que perciben en México por su “presencia digital significativa” en el país.

Hay diversas iniciativas internacionales que se originaron como consecuencia del plan BEPS y siguen afinando los diversos temas que planteó este importante documento. Deberemos estar alertas para ver cómo se llegan a acuerdos que resuelva la falta de recaudación en este tema y cómo se incorporan en la legislación fiscal mexicana los efectos de esas operaciones que están al alcance de nuestra mano con solo un click.

Este tema fue preparado por el C.P. Fernando Chávez Vejo, miembro de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C., “Refleja su opinión.”

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