El día 23 de abril del año en curso, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo; de la Ley del Seguro Social; de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley del Impuesto sobre la Renta; de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional; de la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Subcontratación Laboral.

La publicación se adelantó a pesar de que existían voces que indicaban y aseguraban que la publicación se haría el 1 de mayo de 2021. Con independencia de ello, el Decreto ya está en vigor desde el pasado 24 de abril en lo que toca a las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social y Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. El Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado entraran en vigor el primero de agosto del presente año.

En complemento a lo anterior, el 24 de mayo de este año, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social publicó el Diario Oficial de la Federación el ACUERDO por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.

Lo sobresaliente de todo este sistema regulatorio, es sin duda es la prohibición de la subcontratación de personal o también conocida como “outsourcing” incluso en la modalidad de “insourcing”, que no es otra cosa más que el hecho de poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otra persona física o moral, entendido como el suministro de personal. Sin embargo, se prevé una excepción a la regla general que se materializa cuando se está ante una subcontratación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas.

Servicios especializados y ejecución de obras especializadas.

Entender qué es un servicio especializado o cuando se realiza la ejecución de obras especializadas, será el misterio por resolver en este devenir, las reglas aún no son del todo claras ya que nos enfrentamos ante una redacción un tanto ambigua que da lugar a múltiples interpretaciones. La definición legal que se nos presenta no constituye un referente de lo que debemos comprender por tales conceptos, señalar que es especializado siempre qué no forme parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria, sencillamente no genera un referente sólido para afirmar que se respeta el principio de seguridad jurídica y que sin problema podemos identificar ese tipo de servicios.

Es importante leer, conjuntamente, lo que al respecto dispone la Ley Federal del Trabajo y las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas. Por una parte, tenemos que los servicios que cumplan con estas características deberán reunir elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista y que deberán estar sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria. Es importante tener en cuenta, que las empresas contratistas prestadoras de este tipo de servicios habrán de solicitar su registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, demostrando la especialidad de cada servicio que puedan estar prestando. Este será el primer filtro que deberemos sortear.

Por esta razón, se deberá tener cuidado y analizar cada caso particular para, primero saber si el proveedor de algún servicio deba ser tratado como especializado y por consiguiente deba obtener el registro ante la STPS; y segundo para que el contratante tenga certeza de que el gasto que erogue por ello sea deducible para efectos del impuesto sobre la renta y acreditable el impuesto al valor agregado.

Por ejemplo, hablar de un servicio de limpieza, de comedor o seguridad, pareciera que no hay problema en concluir que se trata de un servicio especializado ya que no forma parte de la actividad comercial del contratante y sí pudiéramos encontrar elementos distintivos para suponer que se trata de una actividad accesoria a la del contratante no vinculada a su objeto social ni en la actividad comercial que realiza. Los servicios administrativos que se proporcionan a compañías que pertenecen al mismo grupo empresarial, o bien a terceros independientes, como tesorería, procesamiento de la nómina, recursos humanos, crédito y cobranza entre otros ¿pueden ser considerados especializados?, debemos ser muy cuidadosos, e insisto analizar cada caso en concreto para no provocar alguna contingencia.

Otro punto que debe tenerse en consideración al analizar la plantilla de proveedores del contratante es no forzar la posibilidad de incluir en estas definiciones y consideraciones a los servicios profesionales o independientes, por sus características, generalmente, no proporcionan o ponen a disposición trabajadores en beneficio de otra, más allá de que se trate una relación comercial, mercantil o civil.

Habrá que tener sumo cuidado que la relación contractual que se materialice a la luz de la figura jurídica de subcontratación, se haga cuidando todos los aspectos legales, porque si se llegara a determinar que el servicio o la ejecución de obra no tiene el carácter de especializado y por el contrario se trata del suministro de personal que la reforma prohíbe, las implicaciones jurídicas que esto puede conducir, van desde una multa de cuantía importante, el rechazo de la deducción o acreditamiento del pago de la contraprestación, la pérdida del registro ante la STPS, incluso un tema de índole penal.

Derechos humanos afectados.

Prohibir que empresas, sean personas físicas o morales ya no puedan dedicarse a la actividad que venían desarrollando como lo es el suministro de personal, sin duda estamos ante una medida que bien pudiera antojarse como restrictiva a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución y en convenios internacionales en materia de derecho humanos, especialmente el relativo a la libertad de trabajo previsto en el artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Esta corriente garantista de los derechos humanos constituye un parteaguas en nuestro sistema jurídico a partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 como resultado de la resolución emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Señor Rosendo Radilla Pacheco contra el Estado Mexicano. Por esa razón el artículo 1 Constitucional fue reformado para incorporar que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, estableciendo que los derechos humanos gozan de los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Si bien la reforma comentada pudiera atender a un fin constitucionalmente valido, como es evitar la evasión fiscal a través de la simulación y la afectación de los derechos de los trabajadores, también es cierto que habrá de valorarse si esa decisión tomada por el legislativo federal es la más adecuada y necesaria o bien, existen otras acciones que puedan afectar en menor medida el derecho fundamental a la libertad de trabajo.

Al respecto, el Ejecutivo Federal ha reconocido que existen empresas de subcontratación que cumplen correctamente en lo laboral, fiscal y seguridad social, entonces en mi consideración el legislador pudo haber apostado por otra solución menos restrictiva; regulando en mejor medida la figura de la subcontratación, implementando regulaciones óptimas de cumplimiento como por ejemplo, generar un padrón de empresas que se dedican a dicha actividad, establecer un calendario de presentación de declaraciones o informes a las autoridades, un modelo adecuado de fiscalización, entre otras sujeciones.

El prohibir la actividad comercial que implica el suministro de persona a favor de la beneficiara del servicio, pareciera que estamos ante una medida regresiva en cuanto a la protección del derecho humano ya identificado con anterioridad. Habrá que esperar si a consecuencia de esta reforma legislativa algunas empresas promueven juicio de amparo en su contra, y si es así esperar el fallo que para tales efectos dé la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La disposición que prohíbe la subcontratación tiene el carácter de ser una ley autoaplicativa, por lo que el plazo para impugnarla es de treinta días hábiles siguientes a su entrada en vigor, desde ese momento causa perjuicio al gobernado. También se cuenta con un segundo plazo, que es de quince días hábiles después de que se dé el primer acto de aplicación de la norma.

En la parte que limita el derecho fundamental del trabajador a recibir la participación de utilidades a tres meses de su salario o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años, advertimos la posibilidad de que se pueda promover un juicio de amparo por parte de los trabajadores que se vean afectados; recordemos que el artículo 123, Apartado A, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no sufrió modificación alguna, y en él se establecen las bases para el reparto de las utilidades, y si bien refiere que la  Comisión Nacional fijará el porcentaje de utilidades que deba repartirse entre los trabajadores, lo cierto es que no se establece ningún límite para recibir dicho beneficio.

El reparto de utilidades en favor de los trabajadores es un derecho fundamental económico previsto en la Constitución, no olvidemos que uno de los principios que giran en torno a tales derechos es el de progresividad, que significa que el ejercicio de cualquier derecho humanos siempre debe mejorar y por lo tanto lo que se busca es la no disminución de su protección. La determinación del legislador de acotar el reparto de las utilidades en los términos ya comentados no encuentra soporte en un fin constitucionalmente válido. En consecuencia, puede considerarse que tal disposición sea desproporcional al fin perseguido.

Comentarios finales.

Con la publicación en el Diario Oficial de la Federación del Decreto que reforma, adiciona y deroga las disposiciones legales ya antes señaladas, inició el plazo para realizar la sustitución patronal sin acreditar la transmisión de bienes, plazo que vence el próximo 22 de julio de este año.

De igual forma, con la publicación del Acuerdo que contiene las disposiciones generales dio lugar al cómputo de 90 días naturales para que las personas físicas o morales que proporcionen los servicios de subcontratación obtengan el registro ante la STPS, aunado a que este dato deberá estar incluido en el contrato que ampare el servicio. El plazo vence el 22 de agosto del año en curso, aunque la misma Secretaría está señalando el día 24, de acuerdo Boletín 056/2021 que aparece en su página electrónica.

NOTA: Este tema fue preparado por el Lic. PEDRO HOLGUÍN LUCERO, miembro de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C., Socio de Legal de la Firma Riquelme Morales y Asociados, S.C. “Refleja su opinión.”