Mucho se ha escrito en doctrina y en la actividad jurisdiccional de quien puede ejercer la potestad tributaria, al menos en México. Y sin tratar de abundar mucho en su análisis conceptual, podemos decir que la potestad fiscal es la capacidad o la atribución para crear una ley fiscal, específicamente aquella que se refiera en cuanto a los elementos esenciales de la contribución (sujeto, objeto, base, tarifa y época de pago).

Creo que no está sujeto a discusión que en nuestro País quien realiza esa función es el Poder Legislativo sea federal o local. De acuerdo con nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el Congreso de la Unión tiene facultades para imponer contribuciones en aquellos rubros sobre los cuales se ha reservado expresamente. Los congresos de los estados pueden imponer tributos sobre las materias no reservadas a la federación, inclusive ambos fiscos pueden legislar sobre una misma materia donde exista la posibilidad de concurrencia.

Hemos experimentado que al reformarse o adicionarse leyes fiscales, o incluso con la creación de un nuevo impuesto (federal o local) consideramos que ello es inconstitucional porque no se han respetado los principios de justicia tributaria previstos en nuestra Constitución, como lo son el de proporcionalidad, equidad, legalidad y gasto público. Estos principios, sin lugar a duda constituyen un límite a la potestad tributaria, pues el legislador siempre deberá tener en cuenta que toda carga fiscal debe estar acorde a la capacidad contributiva del contribuyente, por lo que deberá dar un trato igual a la categoría de causantes que deba incluir la norma, cada uno de los elementos esenciales deben estar contenidos en la Ley sin permitir a una autoridad administrativa el establecimiento de alguno de ellos, y por último, que lo recaudado sea destinado al gasto público.

Libertad de configuración.

Sin embargo, cuando optamos por hacer valer el vicio de inconstitucionalidad hemos observado con frecuencia una especie de argumentación por parte de los órganos jurisdiccionales que refieren a que el legislador cuenta con la libertad de configuración tributaria o legislativa, es decir que al ser él el creador de la norma puede, a su discreción, determinar el sistema jurídico que sirva de marco legal para regular el tributo creado.

Pareciera ser que con esa libertad de configuración el legislador puede crear, reformar o adicionar, abrogar o derogar una norma fiscal, prácticamente a su antojo. Si bien es cierto que como órgano creador de Leyes puede determinar los supuestos que se deben incorporarse o eliminarse, también es cierto que en el ámbito tributario esa libertad de configuración está acotada a los principios de proporcionalidad, equidad, legalidad y gasto público.

Considero que ese límite constitucional debe ser acatado desde el proceso legislativo y no trasladar la carga a los sujetos obligados que sientan afectados por la Ley a ejercer su derecho de defensa ante los tribunales. Efectivamente los mexicanos estamos obligados a contribuir al gasto público de la Federación, Estados, Ciudad de México y del Municipio en que residamos, pero esa obligación no es irrestricta, por el contrario es un deber que debe ser configurado de manera tal que refleje la real capacidad de contribuir del sujeto obligado, que la norma se aplique de manera igual para quienes se coloquen en el supuesto del hecho generador; que en la Ley se regulen y establezcan todos los elementos esenciales de la contribución y que lo recaudado por el fisco sea destinado a sufragar el gasto público de las entidades ya precisadas.

Por último, creo que la libertad de configuración que el legislador posee no deber constituir ningún punto de partida para juzgar o prejuzgar que un tributo es constitucional. El legislador tiene sobre su espalda, entes de establecer una contribución, los principios de justicia tributaria, obviamente si ello no se cumple, subsiste el derecho del particular de promover el juicio de amparo para que sea el Poder Judicial de la Federación quien juzgue sobre la inconstitucional o constitucionalidad de la Ley.

Lo anterior constituye la opinión particular de su autor.

Lic. Pedro Holguín Lucero

Miembro de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C.