El pasado 05 de octubre de 2023, el Pleno Regional en Materia Administrativa de la Región Centro-Norte decidió respecto a la contradicción de criterios 38/2023, un criterio con carácter de jurisprudencia, cuya cuestión medular trataba de la figura del retorno virtual particularmente de los famosos V5, muy comunes en nuestro estado fronterizo, en donde a manera de resumen se realiza una importación y exportación virtuales, que trae aparejada al momento de la virtualidad a la “internación” lo que se llama importación definitiva y analizó, si esa ficción jurídica de compraventa en comento, tenía efectos reales para considerar que la mercancía abandonaba el país y por lo tanto, no había operación en territorio nacional y no se actualizaba la obligación de retener el Impuesto al Valor Agregado (IVA) por el adquirente mexicano, o por el contrario, si al tratarse de una ficción jurídica, materialmente la mercancía se encontraba en México y por ende, se tenía la obligación de retener el impuesto respectivo. La decisión a la que se llegó ha causado revuelo dentro de los círculos jurídicos del país.

Empezando con lo referente a la Revisión Fiscal 223/2021, resuelto en sesión de 09 de diciembre de 2021, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa en la Ciudad de México, respecto a que el retorno virtual de la mercancía al extranjero es real para todos los efectos legales, por lo que la enajenación no es realizada en territorio nacional y, como tal, no se actualiza la obligación de retener el IVA, fue confirmada por el Tribunal mencionado, siguiendo la línea argumentativa de que la naturaleza jurídica del retorno implica que para todos los efectos legales, administrativos, aduaneros y/o fiscales, la mercancía ha abandonado el país. En consecuencia, la enajenación que se realiza entre una empresa extranjera sin establecimiento permanente en territorio nacional y la empresa mexicana, no debe considerarse realizada en territorio nacional y no hay obligación de retener el IVA, llegando a la conclusión de que la mercancía no está en el país. Este criterio fue el prevaleciente al momento de la contradicción.

Lo anterior tiene pleno asidero jurídico, en el entendido de que la decisión del Pleno obedece a la naturaleza de las operaciones de comercio exterior, concretamente a las obligaciones de las empresas que llevan a cabo las denominadas “operaciones virtuales”, las cuales tienen como objetivo el cumplir con los requisitos del Programa IMMEX de retornar la mercancía importada temporalmente de manera virtual, pues más allá de constituir una facilidad administrativa que agiliza la tramitación del procedimiento aduanero, los efectos jurídicos son innegables, pues las operaciones virtuales constituyen una forma diversa a la convencional de cumplir con su obligación, al posibilitar la importación definitiva y enajenación legal de la mercancía.

Así pues, si bien la norma consistente en la Ley del Impuesto al Valor Agregado asevera que la enajenación de la mercancía se realiza dentro del país, la realidad es que el hecho generador del impuesto conforme al artículo 10 de ese ordenamiento, no se configura, siendo que por virtud de un retorno virtual, legalmente la mercancía está en el extranjero, lo que conlleva la tarea, en términos de la multicitada regla, que la mercancía habrá de importarse definitivamente, para completar el ciclo de la operación amparada bajo el pedimento V5, según se concluyó por el Pleno en cita.

No obstante lo anterior, el SAT no ha dejado que este criterio prevalezca, pues primero tenemos que publicó el 12 de diciembre en el Diario Oficial de la Federación (DOF), el Criterio no vinculativo 1/LA/NV, en donde mantienen la postura de que para efectos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, pese a que la logística de las operaciones virtuales reconoce por cumplida la obligación de retornar las mercancías importadas temporalmente a través de los pedimentos V5, la mercancía se encuentra materialmente en el país y por ende, la enajenación se efectúa en territorio nacional y por lo mismo, es obligación de las empresas que tramitan esos pedimentos retener el impuesto relativo.

Asimismo, en el mismo día, se publicó la modificación en las Reglas Generales de Comercio Exterior, la cual establece que las empresas que llevan a cabo dichas operaciones virtuales no se encuentran completamente liberadas de la obligación de retener el IVA, concretamente aquellas empresas certificadas bajo la modalidad de Operador Económico Autorizado, ya que el pasado 12 de diciembre de 2023 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la “SEXTA Resolución de Modificaciones a las Reglas Generales de Comercio Exterior para 2023 y Anexos 1 y 5”, a través de la cual se reformó la regla 7.3.3., fracción XIII, primer párrafo, inciso a), con el fin de establecer la obligación para esas empresas de asumir la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 26, fracción VIII del Código Fiscal, respecto al cumplimiento de las obligaciones que deriven de la enajenación de las mercancías realizada por un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en territorio nacional, para lo cual deberán llenar el nuevo formato E15, denominado “Manifestación de voluntad para asumir la responsabilidad solidaria en términos de la regla 7.3.3., fracción XIII”. El formato referido tendrá que ser presentado por el transferente de las mercancías a través de una aclaración en el Portal del Servicio de Administración Tributaria (SAT), anexando el acuse del pedimento V5, y en los transitorios de esta modificación se establece que esa modificación a la regla entra en vigor a partir del pasado 01 de enero de 2024, el cual por sus apartados trae, desde una óptica práctica, un llenado complicado, por lo que hay que mantenernos alerta de los manuales o instructivos que la Autoridad Fiscal puede proporcionarnos como guía.

El Consejo Nacional de la Industria Maquiladora y Manufacturera, INDEX, recomienda que las empresas que realizan estas operaciones evalúen cuidadosamente continuar o no con el uso del esquema de los pedimentos clave V5, sobre todo por los cambios a las Reglas y los requisitos del formato relativos a la responsabilidad solidaria que asume la empresa que transfiere, pero solo el tiempo dirá como se resolverá esta cuestión.

Y es así que si bien se obtuvo un triunfo respecto al reconocimiento de los alcances legales de las operaciones de comercio exterior, las cuáles por su logística y particular materialización, tienen su propio set de reglas, no hay que apartar la mirada de aquellos otros ordenamientos legales que puedan, como coloquialmente se dice, “meter su cuchara” en la esfera de disposiciones en materia de comercio exterior que dictan la vida de los contribuyentes.